Não se engane: a Reforma Trabalhista não autorizou a ‘pejotização’

 A “pejotização” nada mais é do que a contratação de um empregado por meio de uma pessoa jurídica, transformando-o em um prestador de serviços tão somente para mascarar a relação de emprego. Ocorre em qualquer tipo de atividade e tem ganhado força, especialmente, por conta da ilusão de redução de custos com verbas e encargos trabalhistas e previdenciários em prol das empresas contratantes.

No entanto, não se engane que o artigo 4-A da Lei nº 6.019/74, incluído pela Reforma Trabalhista, surgiu para autorizar a “pejotização” nas relações trabalhistas, pois, se interpretado em conjunto com as demais normas, especialmente os artigos 2º, 3º e 9º da CLT, o que se vê é exatamente o contrário.

O artigo 4-A da Lei nº 6.019/74 possui a seguinte redação:

“Artigo 4º-A — Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.    

§ 1o — A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.        

§ 2o — Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”.

Veja-se que para estar caracterizada a verdadeira prestação de serviços a terceiros há exigência de que seja transferida para o contratado a execução da atividade, dando-lhe total autonomia tanto na organização quanto na gestão da tarefa transferida.

Além do mais, a empresa contratada deve possuir capital social de acordo com o número de empregados, sendo o mínimo de R$ 10 mil para prestadores com até dez empregados (artigo 4º-B).

Nesse sentido, quando o contratado exerce uma atividade pessoal, entregando apenas a sua força de trabalho e subordinando-se em todos os termos à contratante, não estamos diante de um prestador de serviços, e, sim, de uma típica “pejotização”.

De acordo com o disposto no artigo 3º da CLT, bem como na doutrina, há relação de emprego quando o trabalhador presta serviços com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.

O prestador de serviços não se submete a uma remuneração fixa mensal, não cumpre horário e não utiliza equipamentos e instrumentos que pertencem à contratante, pois essas são características intrínsecas de um empregado.

Por outro lado, o Código Civil apresenta como figura do empresário “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. E o artigo 2º da CLT conceitua como empregador “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

É cristalino que o trabalhador “pejotizado” nem de longe dirige uma atividade econômica organizada e assume os riscos dela decorrentes, pois quem ostenta essas condições e colhe frutos é exatamente a empresa contratante, ora empregadora.

Presentes os requisitos da relação de emprego, o contrato de prestação de serviços será considerado nulo, pois trata-se de um negócio jurídico simulado, havendo o consequente reconhecimento de vínculo empregatício do trabalhador com o seu contratante, nos termos do artigo 9º da CLT, gerando despesas fundiárias, previdenciárias e tributárias à empresa contratante, as quais já teriam sido adimplidas caso a contratação do funcionário não tivesse sido forjada.

Portanto, antes de qualquer alteração no modo de contratar é de suma importância que a empresa faça uma análise objetiva da relação trabalhista que se pretende perfectibilizar, evitando, assim, futuras demandas perante a Justiça do Trabalho.
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Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/nao-engane-reforma-trabalhista-autorizou-pejotizacao.html

Indenizações trabalhistas: força maior e fato do príncipe

1. Introdução

Os operadores do Direito do Trabalho no Brasil normalmente veem com cautela modificações extremas à legislação trabalhista, principalmente quando envolvem suposta flexibilização de suas normas. Entre os motivos de tamanha precaução, sem dúvida, está o receio acerca de como será o entendimento da Justiça do Trabalho sobre as alterações havidas. Para alguns casos, inclusive, estes operadores só veem plena segurança jurídica após as devidas considerações do Supremo Tribunal Federal, como no caso da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), o qual ainda analisará diversos pontos da legislação que permanecem sob intensa discussão em outros tribunais.

O setor empresarial, por sua vez, adota cautela ainda maior com novos regramentos trabalhistas, sob o temor de verem algumas decisões — ainda que embasadas por lei — serem derrubadas pela Justiça do Trabalho. A Medida Provisória nº 905/2019, aliás, é um clássico exemplo disso. Ao flexibilizar as contratações de profissionais em busca do primeiro emprego (contrato de trabalho “verde e amarelo”), certo é não se ter notícias de que tenha sido amplamente adotada pelos empregadores, principalmente pelo temor de o Poder Judiciário considerar aludida pactuação nula e impor sanções pecuniárias. Neste caso, o temor durou pouco, pois o Poder Legislativo não mostrou intenções de votar o texto da medida provisória, obrigando o Presidente da República a revogá-la para evitar que o texto caducasse.

Contudo, o risco iminente de ver negócios fecharem suas portas faz cair por terra o receio do empresariado em tomar toda e qualquer medida de salvaguarda, principalmente aquelas chanceladas pelo Poder Público. A pandemia de Covid-19, ensejadora das quarentenas em praticamente todo o país, colocou em estado de pânico empregados e empregadores temerosos em não poder exercer suas regulares atividades laborativas.

E mesmo se colocando na balança o temor de uma potencial revisão de tais atos pelo Poder Judiciário, fato é que as medidas implementadas pelo governo federal foram seguidas pelo empresariado, inclusive com alguma exacerbação, como se deu, por exemplo, com a adoção precipitada dos institutos de “força maior” e do “fato do príncipe”.

2. Força Maior

A pandemia de Covid-19, dentro dos parâmetros legais, foi equiparada a um episódio de “força maior” e, por conta disso, deve oferecer aos empresários alternativas urgentes e sem viés burocrático para que empresas não só mantenham seus negócios economicamente viáveis, mas também protejam os empregos de seus colaboradores. Todavia, o conceito de “força maior”, para os fins da MP 927/2020, deverá ser compreendido como forma de preservar posições de emprego, sendo temerário que se estenda sua interpretação para justificar hipóteses de rescisão de contratual.

Com efeito, é sabido que o Presidente da República editou as Medidas Provisórias 927 e 936/2020, ambas com o fim de promover o enfrentamento de situação de calamidade pública via flexibilização temporária de normas trabalhistas.

O foco principal da Medida Provisória 927, neste contexto, foi de oferecer alternativas para que o empregado possa desempenhar suas funções à distância, como a flexibilização do teletrabalho, retirando-se temporariamente alguns requisitos formais à sua implementação (como a possibilidade de comunicação ao empregado com 48 horas de antecedência). Ainda, a MP trouxe outras possibilidades para que o empresário possa manter seus colaboradores mesmo que as atividades estejam paralisadas, como a antecipação de férias e feriados.

Circunstância especialmente relevante quanto à aludida MP é que ela caracteriza o estado de calamidade gerado pela pandemia de Covid-19 como hipótese de “força maior”, além daquelas previstas no artigo 501 da CLT, as quais ora se apresentam:

 Art. 501 – Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
.
1º – A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.
.
2º – À ocorrência do motivo de força maior que não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições desta Lei referentes ao disposto neste Capítulo.

De mais a mais, conforme o artigo 21, inciso I, da MP 927, o empregador está dispensado do pagamento das multas por atraso no recolhimento previsto no artigo 22 da Lei 8.036/1990 (Lei do FGTS), caso a empresa tenha optado pelo recolhimento diferido nos termos da MP.

Esta é a única menção à palavra “rescisão” contida nas medidas provisórias em análise. Mesmo a MP 936, que trata das medidas específicas de redução da jornada/salário, suspensão do contrato de trabalho e pagamento de ajuda emergencial aos empregados, não aborda nenhuma hipótese de flexibilização de rescisões contratuais. Daí se conclui que a intenção do governo federal foi a de manter empregos a todo custo, ainda que os trabalhadores temporariamente sejam afetados pela diminuição de salários ou mudanças de local de trabalho, muito embora as medidas não tenham trazido nenhuma modificação quanto ao direito potestativo do empregador em rescindir contratos.

Entrementes, conforme amplamente noticiado pela mídia, muitas empresas não estão sendo capazes de manter empregos e, pior, manterem-se sequer em funcionamento, encerrando suas atividades comerciais. Já completamente comprometidas financeiramente, as empresas buscam alternativas de forma a mitigar gastos em caso de dispensa de empregados.

O fato de a MP 927 caracterizar o estado de calamidade gerado pela pandemia de Covid-19 como hipótese de força maior tem movido empresários a invocar a CLT, em seu artigo 502, II, bem como a Lei do FGTS, mais especificamente o §2º de seu artigo 18, com o fim de reduzir para 20% do FGTS a alíquota da multa rescisória.

Dois problemas, porém, devem ser apontados:

• O artigo 502, II, da CLT, prevê a redução pela metade das indenizações apenas quando há extinção da empresa por motivo de força maior. Logo, para rescisões em que não tenha havido a extinção do estabelecimento não seria possível invocar este artigo para reduzir pela metade o aviso prévio indenizado, mas, tão-somente, a multa do FGTS, consoante artigo 18, §2º, da Lei 8.036/90.1

• Mesmo a redução da multa do FGTS baseada no artigo 18, §2º, da Lei 8.036/90, só teria validade após ouvida a Justiça do Trabalho, consoante sua redação: “§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento”. (g.n.)

Pode-se chegar, desta forma, a algumas conclusões:

• Somente empresas que encerrem suas atividades podem se valer do dispositivo previsto no artigo 502, II, da CLT. Logo, não há medidas previstas na CLT que contemplem mitigação de verbas rescisórias para dispensas ocorridas em empresas em funcionamento.

• A redução de 40% da multa fundiária prevista no artigo 18, §2º, da Lei 8.036/90, depende de chancela da Justiça do Trabalho, pelo que se recomenda às empresas que busquem a alternativa da homologação de acordo extrajudicial, via procedimento de jurisdição voluntária, não podendo ser aplicada automaticamente.

Ressalte-se que, nesta atual conjectura, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de medida liminar2 em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), contra dispositivos da Medida Provisória nº 927/2020, o que caracteriza a intenção do Poder Judiciário em conferir validade aos atos praticados visando à proteção de empregos.

É fato que há pouca jurisprudência acerca de dispensas sob a alegação de força maior, mas se pode destacar o recente deferimento de pedido formulado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Construção e do Mobiliário de Joaçaba – SC, em tutela antecipada, a fim de suspender todas as rescisões dos contratos de trabalho realizadas com fundamento no artigo 502 da CLT por empresa do ramo de Construção, e determinar a reintegração imediata de todos os trabalhadores, bem como para abster de rescindir os contratos de trabalho de seus empregados durante a pandemia, sob pena de multa. Posteriormente, as partes celebraram acordo.3

3. Fato do Príncipe

Algumas empresas tomaram caminho ainda mais ousado, rescindindo contratos de trabalho invocando o chamado “Fato do Príncipe”.

O “Fato do Príncipe”, hipótese de extinção do contrato de trabalho nos termos do artigo 486 da CLT, é definido por Francisco Neto e Jouberto Cavalcante como:

 […] todo ato voluntário da administração que vem onerar as partes que com ela contratam. A teoria do fato do príncipe tem grande importância no campo dos contratos administrativos, para permitir ao prejudicado obter reparação do Estado. No campo do Direito do Trabalho, factum principis compreende a paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, quando prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável (art. 486, caput, CLT).4

Logo, é certa sua inspiração no Direito Administrativo como forma de se obter indenizações do Estado. No campo do Direito do Trabalho, em tese, quando houver paralisação temporária ou definitiva da atividade empresarial motivada por ato do poder público, a entidade governamental responsável pela paralisação deve se responsabilizar pelo pagamento das indenizações.

Conforme o sítio eletrônico “Termômetro Covid-19 da Justiça do Trabalho”5, já são 465 ações judiciais trabalhistas invocando o “Fato do Príncipe”, o que mostra não serem pontuais os casos reais em que empresários lançaram mão dessa alternativa com o fim de atribuir ao poder público a obrigação de indenizar empregados dispensados.

É bastante precipitado — para não dizer temerário — estabelecer uma relação direta entre o “Fato do Príncipe” e as medidas tomadas por prefeitos e governadores no sentido de restringir atividades empresariais por conta da Covid-19.

Pela simples teleologia do artigo 486 da CLT, é possível depreender que a intenção do legislador era de o Estado indenizar o ente particular em decorrência de circunstâncias eminentemente administrativas, como, por exemplo, construções que impedissem a entrada e saída de clientes num estabelecimento comercial. Tal hipótese em nada se assemelha ou guarda qualquer relação com uma situação totalmente anômala e excepcional da pandemia do coronavírus, cuja intenção do Poder Executivo foi precipuamente a de salvaguardar a integridade física de toda a coletividade, e não a de fechar este ou aquele estabelecimento específico.

O próprio C. TST, há muito tempo, já tem este entendimento, como um dos célebres julgados no qual se atesta: “Não há que se falar em factum principis quando a ação do poder público visa resguardar o interesse maior da população, atingido pelo inadimplemento da empresa” (TST, RR 5.931/86.8, Rel.: Min. Norberto Silveira, Ac. 3ª Turma 2.610/87)6.

Em recente webinário7, aliás muito bem organizado pela TV ConJur, o Ministro Alexandre Belmonte, do Tribunal Superior do Trabalho, foi bastante categórico ao afirmar o que se segue:

 Os governos estaduais e municipais que determinaram paralisação de atividade diante do risco de contaminação não agiram de forma discricionária com base em critérios de conveniência ou oportunidade para benefício do interesse pública. Fizeram isso por motivos de saúde pública com base em uma ocorrência da natureza que é o vírus. Isso descaracteriza o uso do argumento do fato do príncipe. A meu ver o artigo 486 na CLT é absolutamente inaplicável em relação ao contexto da Covid-19.8

Logo, a mera alegação de dificuldade financeira não basta para que uma empresa justifique uma rescisão contratual com base no Fato do Príncipe, simplesmente sugerindo a seus empregados que busquem suas indenizações junto à entidade governamental. Para que se aplique tal instituto deve-se verificar se realmente houve um impedimento concreto de a empresa conduzir suas atividades, ou, ao contrário, se houve mera dificuldade financeira, sendo que esta análise deverá ser feita caso a caso, sabendo-se, de antemão, que a Justiça do Trabalho tende a responsabilizar o empregador pelas indenizações aos empregados, por aplicação do princípio basilar da alteridade (CLT, art. 2º).

Bem por isso, como o risco do negócio não deve ser transferido do empresário à pessoa do empregado, o não pagamento da multa de 40% do FGTS, ou, ainda, do aviso prévio indenizado, para quem entende que aludida parcela rescisória também fica rechaçada em caso se configurar o “fato do príncipe”, acarretará automaticamente na penalidade do art. 477, §8º, da CLT — multa equivalente ao salário do empregado – levando ao aumento exponencial de ações judiciais e ao contingenciamento do passivo trabalhista das empresas.

De resto, se vislumbram, em tese, situações em que o empregador poderá lançar mão do artigo 486 da CLT, sob o ponto de vista de não onerar demasiadamente o passivo trabalhista. A primeira delas é fazendo na forma de ação de regresso contra o Estado, hipótese em que o empregador é quem paga as indenizações devidas aos colaboradores, pedindo o devido ressarcimento ao Poder Público em ação autônoma. A segunda delas é se socorrer da ação de consignação em pagamento, depositando em juízo os valores rescisórios que entende serem devidos ao ex-funcionário. A terceira, por fim, é o ajuizamento de uma ação declaratória, em face da autoridade pública responsável pelo decreto que paralisou as atividades, para o fim específico de se obter a chancela judicial do “fato do príncipe”.

4. Conclusão

Desta forma, sabe-se que o momento é de total desolação por parte de muitos empresários, e o senso de urgência e — por que não — de sobrevivência os levam a tomar decisões inapropriadas, supostamente embasadas pela lei, mas que só terão o condão de lhes gerar sérios passivos trabalhistas no futuro, seja para as empresas que permanecerem ativas após findado o estado de calamidade, seja para as massas falidas daquelas que sucumbirem.

Em arremate, orienta-se aos empregadores, doravante, se socorrerem das medidas provisórias para manterem o emprego de seus colaboradores, com ótimas chances de a Justiça do Trabalho não penalizar empresas que lançarem mão de seus dispositivos com o fim de preservar as posições. Todavia, em que pese se saber que nem todas as empresas suportarão os efeitos da pandemia de COVID-19 sem fechar as portas ou dispensar empregados, é inconteste que medidas extremas visando à mitigação de gastos com indenização em casos de rescisão contratual têm sérias chances de serem anuladas e penalizadas pela Justiça do Trabalho, como as redução da multa do FGTS para 20% com base em força maior e, ainda pior, o não pagamento de indenizações (40% do FGTS e aviso prévio indenizado) à luz do “Fato do Príncipe”.
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Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/indenizacoes-trabalhistas-forca-maior-fato-principe.html

Demissão em massa e “envio da conta” para o governo durante a pandemia: uma análise de caso

 Na última semana, a mídia noticiou o caso da churrascaria “Fogo de Chão” que realizou demissão em massa de cerca de 690 funcionários.

De acordo com as publicações, a churrascaria teria justificado as demissões por meio de “Comunicação de Rescisão do Contrato de Trabalho por Ato de Autoridade” afirmando que ante o prejuízo causado pela pandemia do COVID-19 e o ato do Governo que determinou o fechamento dos estabelecimentos, o trabalhador deveria buscar o recebimento de suas verbas junto ao  Governo do Estado do Rio de Janeiro, conforme art. 486 da CLT.

Pois bem.

Nas demissões realizadas pela Churrascaria foi considerada a ocorrência do “factum principis” que pode ser conceituado como ato de autoridade pública que determina a suspensão ou paralisação definitiva ou temporária de estabelecimento.

O factum principis é considerado uma das espécies de força maior (art. 501 da CLT) mas possui regulamento próprio, registrado no art. 486 da CLT, vejamos:

 Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.    

Conforme se observa, o texto da Lei de fato, garante ao empregador a possibilidade de rescindir o contrato de trabalho “mandando a conta” para o governo responsável pelo fechamento/paralisação do estabelecimento.

Ocorre que, da leitura do referido dispositivo, é possível, de pronto, observar que a Churrascaria não se enquadra nos requisitos para “utilização” do mesmo, haja vista que o estabelecimento não paralisou por completo suas atividades, vez que, basta simples busca na internet, para constatar que o delivery da Churrascaria permanece ativo.

Algumas empresas alegam que governo é responsável pelas indenizações aos empregados dispensados em virtude do isolamento social

Nesse sentido, vejamos julgado oriundo do TRT da 2ª Região, que assentou o fato de que a interrupção da atividade deve ser total, in verbis:

 FATO DO PRÍNCIPE. CONFIGURAÇÃO. A caracterização do factum principis exige um ato administrativo de autoridade competente ou lei que implique total interrupção das atividades da empresa, bem como a comprovação de que o empregador não concorreu culposa ou dolosamente para a causa desencadeadora do ato de autoridade. A falta de qualquer um destes elementos torna inócua a invocação. Não cuida a hipótese dos autos de ato que teria acarretado a total interrupção das atividades da recorrente de forma a impedir a continuidade do cumprimento das suas obrigações, notadamente em decorrência de ato administrativo ou lei. Nesse trilhar, não pode a parte apoiar-se no instituto, para o fim de ver sua responsabilidade pela condenação rechaçada. Recurso da 1ª reclamada ao qual se nega provimento, no aspecto. (TRT-2 10010416120165020254 SP, Relator: SIDNEI ALVES TEIXEIRA, 17ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 12/09/2019)

Outrossim, da interpretação do art. 486 da CLT em conformidade com os princípios constitucionais e do trabalho, chega-se à conclusão de que, se o ato da autoridade pública que determina a paralisação da atividade empresarial se mostrar justificável, não há que se falar na aplicação do referido artigo.

Isto é, tendo o Governo do Rio de Janeiro determinado a paralisação das atividades (aqui vale frisar que a paralisação é apenas para atendimento presencial), em razão da Pandemia do COVID-19 que só no Estado do Rio já levou a óbito cerca de 2.614[1] brasileiros, se mostra razoável e prudente a conduta da autoridade pública, de tal sorte que, inaplicável os termos do art. 486 da CLT.

Outrossim não se pode olvidar de um dos mais importantes princípios do Direito do Trabalho, qual seja, o princípio da alteridade, disposto no art. 2º da CLT, que dispõe que os riscos do empreendimento serão sempre do empregador e intransferíveis ao empregado.

Ainda no que tange aos princípios, vale citar a função social da empresa cujo conceito “engloba a ideia de que esta não deve visar somente o lucro, mas também preocupar-se com os reflexos que suas decisões têm perante a sociedade, seja de forma geral, incorporando ao bem privado uma utilização voltada para a coletividade; ou de forma específica, trazendo realização social ao empresário e para todos aqueles que colaboraram para alcançar tal fim.”[2]

No caso em análise (churrascaria fogo de chão) observa-se nítida insensibilidade e irresponsabilidade social, além do descaso com seus empregados ao exigir que estes busquem o recebimento de suas verbas rescisórias junto ao Governo do Rio de Janeiro. Dito isso, impraticável que em plena Pandemia, jamais vista no Brasil, que já soma mais de 20 mil mortos, o empregador utilize de forma equivocada e distorcida dispositivo legal com a finalidade de transferir a terceiro os encargos decorrentes do seu empreendimento, sendo que, ao final é o trabalho, parte hipossuficiente na relação que sofre as consequências de tamanha irresponsabilidade.
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Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/demissao-massa-conta-governo-pandemia-analise.html

Projeto de Lei prevê rescisão unilateral do contrato de trabalho durante pandemia

O Projeto de Lei 2833/20 determina que, em casos como o da pandemia de Covid-19, será admitida a rescisão unilateral do contrato de trabalho, hipótese em que a indenização devida ao empregado caberá à União. Em março, o Congresso Nacional reconheceu estado de calamidade pública em decorrência do novo coronavírus.

O texto em tramitação na Câmara dos Deputados insere o dispositivo na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/43). A CLT atualmente já prevê que, em situações de paralisação temporária ou definitiva do trabalho motivada por lei ou ato oriundo de autoridade, o pagamento da indenização caberá à esfera de governo responsável.

“A pandemia de Covid-19 é um problema de saúde pública que gera graves reflexos econômicos”, ressalta o autor da proposta, deputado Nereu Crispim (PSL-RS). “O intuito do projeto é criar alternativas para mitigar os efeitos negativos nas relações trabalhistas.”

A proposta estabelece ainda que o estado de calamidade pública, para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, sendo possível rescisão unilateral independentemente da extinção da empresa ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado.

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/projeto-rescisao-unilateral-contrato-trabalho-pandemia.html

Servidor temporário não tem direito a 13º salário e férias remuneradas, define STF

 Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. O entendimento foi fixado pela maioria do Supremo Tribunal Federal ao negar a extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos temporários.

Os ministros entenderam que só terão acesso aos benefícios nas situações de expressa previsão legal ou contratual em sentido contrário, ou se for comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela administração pública, por sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

O julgamento terminou na última quinta-feira (21/5), sob repercussão geral. Nele, venceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, que apontou que a jurisprudência do STF  tem se firmado no sentido de “preservar o direito dos servidores temporários, cujo contrato foi sucessiva e ilegitimamente prorrogado, ao recebimento do décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional”.

Acerca das consequência de um possível desvirtuamento da contratação temporária, o ministro ressaltou que não é admitido que o Poder Público “desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação”, conforme prevê o artigo 37, IX, da Constituição Federal.

O relator, ministro Marco Aurélio, havia proposto a tese de que “servidores temporários não têm jus, inexistente previsão legal, a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas de um terço”. Ele ficou vencido, junto da ministra Rosa Weber, Luiz Fux e Edson Fachin.

Os votos dos ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello não foram computados.

Voto doRelator:

” V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atendeu-se
aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por Procurador do
Estado, foi protocolada no prazo legal.

A contratação por tempo determinado visando satisfazer necessidade
de excepcional interesse público, versada no artigo 37, inciso IX, da
Constituição, submete-se a regime próprio. A arregimentação não se faz por
concurso público.

À época da celebração do ajuste, a Lei nº 10.254/1990, mediante a qual
instituído o Regime Jurídico Único do servidor público civil do Estado de
Minas Gerais, dispunha:

Art. 11 – Para atender a necessidade temporária, de excepcional
interesse público, poderá haver contratação por prazo determinado,
não superior a 6 (seis) meses, sob a forma de contrato de direito
administrativo, caso em que o contratado não será considerado
servidor público.

§ 1º – A contratação prevista no artigo far-se-á exclusivamente
para:

a) atender a situações declaradas de calamidade pública;

b) (Revogado pelo art. 3º da Lei nº 11.825, de 12/06/1995)

c) realizar recenseamento.

§ 2º – O contrato firmado com base neste artigo só gera efeitos a
partir da sua publicação no órgão oficial, sob a forma de extrato,
especificando-se partes contratantes, objeto, prazo, regime de
execução, preço, condições de pagamento, critérios de reajuste,
quando for o caso, e dotação orçamentária a ser utilizada.

A Lei local foi regulamentada, no tocante à contratação para as áreas de
saúde e penitenciária, pelo Decreto nº 35.330/1994, com a seguinte redação:

Art. 1º – Ficam os Secretários de Estado da Saúde e da Justiça, no
âmbito de suas respectivas atribuições, autorizados à recrutar pessoal
sob o regime de contrato de direito administrativo, com a finalidade
de assegurar a prestação ininterrupta dos serviços estaduais de saúde
e penitenciário,

§ 1º – A contratação de que trata este artigo é, de caráter
temporário, por prazo não superior a 6 (seis) meses, nos termos e condições previstos no artigo 11 da Lei nº 10.254, de 20 de julho de
1990.

§ 2º – O contrato a que se refere este artigo gera efeito a partir de
sua publicação no órgão oficial, sob a forma de extrato.
Art. 2º – Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

O contrato firmado entre o Estado e a recorrida não previu o direito a
décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas de um terço.

Versa o § 3º do artigo 39 da Constituição Federal:

Art. 39. […]

[…]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir.

[…]

A redação do dispositivo revela a extensão do décimo terceiro salário e
das férias remuneradas acrescidas de um terço – artigo 7º, incisos VIII e
XVII, da Constituição – aos servidores ocupantes de cargo público, não
contemplados aqueles contratados temporariamente, presente vínculo
precário com o ente público.

Conheço do recurso e o provejo para, reformando o acórdão
impugnado, assentar não ter a recorrida direito a décimo terceiro salário e
férias remuneradas acrescidas de um terço.

Vencedor o enfoque, eis a tese: “Servidores temporários não têm jus,
inexistente previsão legal, a décimo terceiro salário e férias remuneradas
acrescidas de um terço”.

RE 1.066.677

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/servidor-temporario-direito-13-salario-ferias.html

Trabalhadores ganham na justiça direito de saque total do FGTS

Muitos trabalhadores estão usando a lei de calamidade pública para conseguir ganhar na Justiça saque total do FGTS; e os juízes estão dando ganho para essas causas. Entretanto, o grande número de saques liberados está preocupando o Governo, que teme não ter recursos suficientes para tantos pagamentos simultâneos. Essa situação pode levar o governo a precisar de um aporte de recursos do Tesouro.

Mas afinal, é direito do trabalhador o saque total do FGTS durante a pandemia do Coronavírus? Na verdade, não. O decreto de 2004 que baseou a decisão judicial prevê saques de até R$ 6.220 em situações de calamidade pública quando causadas por desastre natural.

Porém, o Brasil está com o estado de calamidade pública decretado pelo Congresso. Sendo assim, alguns trabalhadores ganharam na Justiça saque total do FGTS com base na “interpretação extensiva” do decreto “com o princípio da razoabilidade”.

Trabalhadores ganham na Justiça saque total do FGTS e governo se preocupa

No entanto, isso pode agravar a crise financeira do estado brasileiro, pois se todos os trabalhadores com contas ativas e inativas pedirem na Justiça o saque total do FGTS, o valor a ser pago é de R$ 142,9 bilhões. Atualmente, os recursos do fundo somam cerca de R$ 18 bilhões, além da carteira de títulos públicos, que é de cerca de R$ 80 bilhões, que poderia ser vendida neste caso, mas causaria prejuízo aos trabalhadores.

Mas mesmo com esse dinheiro, o governo ainda precisaria de mais R$ 30 bilhões para garantir o pagamento de todas essas contas de FGTS. Entretanto, o governo já está pagando o Auxílio Emergencial, e os pedidos de seguro-desemprego aumentaram 76% neste mês de maio, quando comparado com mesmo mês do ano passado.

Governo reclama de decisões judiciais a favor dos trabalhadores

Conforme declaração de Gustavo Tillmann, atual diretor do Departamento de Gestão de Fundos do Ministério da Economia, o decreto em questão foi pensado em situações específicas e locais, não para uma pandemia da proporção do coronavírus.

Além disso, ele lembra que o governo já aprovou a Medida Provisória 946, que permite aos trabalhadores sacar até R$ 1.045. O diretor ainda afirma entender o mérito de quem pede, mas lembra que não é compatível com a realidade do Brasil neste momento.

Além das vitórias na Justiça a favor do saque total do FGTS, há projetos de lei no Congresso Nacional que corroboram essas decisões. O senador Confúcio Moura (MDB-RO) assina um projeto de lei que cria o “saque calamidade pública”, com foco nos desempregados que ainda não sacaram o FGTS. Além disso, outros parlamentares querem que o governo aumente o valor máximo de saque. Entretanto, é necessário que os parlamentares, juízes e os próprios trabalhadores tenham em mente as limitações de recursos da União.

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/trabalhadores-ganham-justica-saque-total-fgts.html

Trabalho por celular fora do expediente garante horas de sobreaviso

 A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso da OI S.A contra a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso ao um técnico de redes de Curitiba (PR). O colegiado manteve o entendimento de que o empregado fora impedido de se desconectar das responsabilidades do trabalho e de dispor de seu tempo exclusivamente em benefício próprio.

Celular

Em depoimento, o empregado disse que a Oi cedeu um telefone celular e o acionava em qualquer horário, até mesmo em finais de semana. Segundo ele, havia absoluta necessidade de sua permanência à disposição da empresa fora do local de trabalho para atender aos chamados.

Em defesa, a Oi sustentou que a utilização de telefone celular não autoriza o deferimento do regime de sobreaviso, ou prontidão, pois as horas aí inclusas já estariam remuneradas. Segundo a empresa, não havia, “de forma alguma”, restrição à liberdade de locomoção do empregado.

Benefício próprio

O juízo da 3ª Vara do Trabalho de Foz do Iguaçu (PR) rejeitou o pedido, por entender que o empregado não permanecia em casa aguardando ordens ou chamadas da empresa. Conforme a sentença, o sobreaviso é uma parcela devida sem que haja a contraprestação de trabalho e, por isso, seria preciso “indubitável produção de prova para seu deferimento”.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), no entendo, entendeu que o técnico fora impedido de se desconectar das responsabilidades do trabalho e de dispor de seu tempo exclusivamente em benefício próprio.

Fatos e provas

O relator do recurso de revista da Oi, ministro Cláudio Brandão, explicou que o TRT valorou todos os fatos e provas, sobretudo as provas orais, e concluiu que o empregado estava submetido ao regime de sobreaviso em escalas de plantão. Para chegar a conclusão diferente, seria necessário reexaminar as questões de fato, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST.

A decisão foi unânime.

(RR/CF)

Processo: RR-1028-10.2011.5.09.0303

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/trabalho-celular-fora-expediente-horas-sobreaviso.html

TRF1 concede BPC a família com mais dois beneficiários do INSS

Em Raul Soares-MG, uma senhora de 66 anos, teve seu benefício LOAS IDOSO negado no INSS, em 2018, a autora teve seu benefício negado pelo INSS, por ter a renda per capita acima de ¼ salário mínimo em âmbito administrativo, o INSS negou com fundamento no artigo 20, da lei 8.742/93, o INSS alegou que devido a filha receber beneficio de Loas Deficiente e o também o esposo da requerente estar recebendo Loas Idoso, o valor ultrapassava os requisitos e assim não fazendo jus ao benefício.

A autora ingressou com ação no escritório Magalhães Coelho, de Juiz de Fora-MG. Tendo a ação como patrono Dr. Rafael Coelho Magalhães e Dra. Roberta Leles.

Ao ajuizar a ação, foi argumentado que a autora não fugia das condições de miserabilidade e que ainda que houvesse dois beneficiários no grupo familiar, a autora vivia em situação de miserabilidade e os outros dois beneficiários deveriam ter suas rendas desconsideradas para fins de cálculo da renda per capita, vejamos trecho da decisão:

Constato, ainda, que o marido da autora recebe o benefício de amparo ao idoso e a filha Mônica Leles Dias recebe o benefício de amparo ao deficiente, motivo pelo qual a renda familiar totaliza um salário mínimo referente ao BPC recebido pela filha Mônica Leles Dias, tendo em vista que o BPC recebido pelo esposo não é contabilizado para fins de apuração da renda, nos termos do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.

Assim, a renda da família é de exatamente 1/4 do salário-mínimo, o que supera minimamente a previsão contida no art. 20 §3º da LOAS.

2.2 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.232, declarou a constitucionalidade do limite estabelecido pelo art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, não se desconhecendo que tal decisão tem efeito erga omnes e vinculante (CF/1988, art. 102, §2º).

Todavia, entendo que o dispositivo não pode ser aplicado sem os temperamentos adequados.

Anoto que a doutrina, bem como a Suprema Corte, tem entendido que, em determinadas hipóteses, a aplicação de uma norma declarada formalmente constitucional tornar-se-ia inconstitucional, principalmente, se esta ofender a princípios fundantes como os da justiça e da dignidade da pessoa humana (CF/1988, preâmbulo e art. 1º, III).

No julgamento da Medida Cautelar na ADI 223 o Ministro Sepúlveda Pertence elucidou bem a questão:

Por isso, Senhor Presidente, depois de longa reflexão, a conclusão a que cheguei, data venia dos dois magníficos votos precedentes, é que a solução adequada às graves preocupações que manifestei – solidarizando-me nesse ponto com as ideias já manifestadas pelos dois eminentes Pares – não está na suspensão cautelar da eficácia, em tese, da medida provisória.

O caso, a meu ver, faz eloquente a extrema fertilidade desta inédita simbiose institucional que a evolução constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar o velho sistema difuso americano de controle da constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto e concentrado. Mostrei as dificuldades que vejo na suspensão cautelar da eficácia da própria lei em tese. (fl. 11)

O que vejo, aqui, embora entendendo não ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que há na grave decisão a tomar da suspensão cautelar, em tese, é que a simbiose institucional a que me referi, dos dois sistemas de controle da constitucionalidade da lei, permite não deixar ao desamparo ninguém que precise de medida liminar em caso onde – segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello – a vedação da liminar, por que desarrazoada, por que incompatível com o art. 5º, XXXV, por que ofensiva do âmbito de jurisdição do Poder Judiciário, se mostra inconstitucional.

Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.

Este foi o entendimento que acabou vingando no julgamento do RE 580.963/PR, onde se determinou a exclusão da renda familiar de outros benefícios de valor mínimo recebidos por idosos (Art. 34 do Estatuto do Idoso).

Naquela oportunidade, em obiter dictum, o Ministro Gilmar Mendes ventilou a falta de razoabilidade do sistema, que não permitia a exclusão da renda do benefício recebido por um deficiente do grupo familiar, quando outro deficiente, do mesmo grupo, buscasse o benefício assistencial. Confira-se:

Registre-se, também, que a opção legislativa permite muitas distorções para concessão do benefício analisado, o que põe em dúvida a constitucionalidade do dispositivo apreciado.

Inicialmente, não se vislumbra qualquer justificativa plausível para a discriminação das pessoas com deficiência em relação aos idosos, razão pela qual a opção legislativa afronta o princípio da isonomia.

Imagine-se a situação hipotética de dois casais vizinhos, ambos pobres, sendo o primeiro composto por dois idosos e o segundo por um portador de deficiência e um idoso. Nessa situação, os dois idosos casados teriam direito ao benefício assistencial de prestação continuada, entretanto o idoso casado com o deficiente não poderia ser beneficiário do direito, nos termos da lei, se o seu parceiro portador de deficiência já recebesse o benefício.

Isso revela uma absurda falta de coerência do sistema, tendo em vista que a própria Constituição elegeu as pessoas com deficiência e os idosos, em igualdade de condições, como beneficiários desse direito assistencial.

Registre-se, ainda, que o benefício previdenciário de aposentadoria, ainda que no valor de um salário mínimo, recebido por um idoso também obstaculiza a percepção de benefício assistencial pelo idoso consorte, pois o valor da renda familiar per capita superaria ¼ do salário mínimo definido pela Lei 8.742/1993 como critério para aferir a hipossuficiência econômica, já que benefícios previdenciários recebidos por idosos não são excluídos do cálculo da renda familiar.

Assim, esta premissa terminou sufragada no julgamento do referido recurso extraordinário, tendo a Corte Suprema entendido que o limite fixado pelo § 3º do art. 20 da LOAS representa um patamar mínimo, onde a miserabilidade é presumida pelo legislador, não se excluindo a possibilidade de utilização de outros critérios para se apurar a situação concreta do interessado.

No processo, foi confirmada a miserabilidade da autora através de pericia socioeconômica, e foi confirmada a veracidade dos fatos. A decisão transitou em julgado no último 12/05/2020, o Processo tem o número 1001316-79.2019.4.01.3822, e tramitou no TRF1.

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/trf1-concede-bpc-familia-beneficiarios-inss.html

Câmara aprova indenização para pessoal da saúde afetado pela Covid-19

O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou nesta quinta-feira (21) o Projeto de Lei 1826/20, dos deputados Reginaldo Lopes (PT-MG) e Fernanda Melchionna (Psol-RS), que prevê o pagamento, pela União, de compensação financeira de R$ 50 mil aos profissionais e trabalhadores de saúde incapacitados permanentemente para o trabalho após serem contaminados pela Covid-19. A indenização se aplica também no caso de morte por essa doença.

Segundo o substitutivo do deputado Mauro Nazif (PSB-RO), que será enviado ao Senado, serão atendidos também, por incapacidade ou morte:

• • os agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias que tenham realizado visitas domiciliares durante a pandemia;
  • aqueles cujas profissões de nível superior sejam reconhecidas pelo Conselho Nacional de Saúde;

• aqueles cujas profissões, de nível técnico ou auxiliar, sejam vinculadas às áreas de saúde; e
• aqueles que, mesmo não exercendo atividades-fim de saúde, ajudam a operacionalizar o atendimento, como os de serviços administrativos e de copa, lavanderia, limpeza, segurança, condução de ambulâncias e outros.

“Esses profissionais estão dando a vida para salvar as nossas”, afirmou Fernanda Melchionna, citando todos os autores de projetos apensados e outros que participaram da articulação para aprovar a matéria. Também foi citado o movimento Mais do que Palmas, que inspirou a apresentação do projeto.

Já para Reginaldo Lopes, o projeto mostra uma valorização mínima que deve ser dada a esses profissionais. “Depois, devemos avançar mais na garantia de um piso mínimo e carga horaria para os profissionais de enfermagem”, disse.

O presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ), ressaltou que a indenização é uma forma de reconhecer o esforço daqueles que se contaminaram atuando na linha de frente do combate ao coronavírus. “Sabemos que nada substitui a dor pela perda de um ente querido, mas acreditamos que esta ação pode ajudar na reestruturação das pessoas que sofrem com a pandemia”, disse Maia.

Valores

O substitutivo determina o pagamento de R$ 50 mil por morte ou incapacidade permanente. No caso de morte, o valor será dividido igualmente entre os dependentes e o cônjuge ou companheiro.

Além desse valor, será devido o valor de R$ 10 mil por cada ano que faltar para o dependente menor de 21 anos atingir essa idade. Ou seja, se o profissional falecido tiver deixado um bebê recém-nascido, ele terá direito a R$ 210 mil.

Para dependentes com deficiência, a indenização será de R$ 50 mil, independentemente da idade.

Os valores somados de todas as indenizações devidas deverão ser pagos em três parcelas mensais, iguais e sucessivas.

Segundo o relator, o total a ser gasto não seria muito, exemplificando que, das cerca de 20 mil mortes por Covid-19 no Brasil, o total de enfermeiros falecidos corresponde a 143. Mauro Nazif ressaltou ainda que muitos deles atuaram sem os equipamentos necessários, arriscando-se muito mais do que seria o tolerável.

Condições de saúde

A presença de comorbidades não afasta o direito ao recebimento da compensação financeira. A indenização poderá ser concedida mesmo que a Covid-19 não tenha sido a única causa, principal ou imediata, para a ocorrência da incapacidade permanente para o trabalho ou do óbito.

Entretanto, deve ser mantido o nexo temporal entre a data de início da doença e o diagnóstico, comprovado por exames laboratoriais ou laudo médico atestando quadro clínico compatível com a doença.

A concessão da indenização estará sujeita à avaliação de perícia médica realizada por servidores integrantes da carreira de perito médico federal e será devida mesmo se a incapacidade ou morte ocorrer depois do fim do estado de calamidade pública ou anterior à publicação da futura lei.

Tributos

Como o dinheiro terá natureza indenizatória, sobre ele não incidirá o pagamento de imposto de renda ou de contribuição previdenciária, além de não prejudicar o direito ao recebimento de benefícios previdenciários ou assistenciais previstos em lei.

Afastamento do trabalho

Devido ao isolamento, Nazif incluiu no relatório dispositivo para dispensar o trabalhador de apresentar ao empregado, por sete dias, comprovação de doença. A regra vale durante o período de emergência em saúde pública.

No oitavo dia de afastamento, o trabalhador poderá apresentar, como justificativa válida, documento de unidade do Sistema Único de Saúde (SUS) ou documento eletrônico regulamentado pelo Ministério da Saúde.

Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/camara-indenizacao-pessoal-saude-afetado-covid.html

Patrão pode obrigar o funcionário a tirar férias durante o coronavírus?

 Resposta: Sim, pode, pois as férias são determinadas pelo empregador e o funcionário é obrigado a aceitar.

“O empregado pode ter férias mas é o empregador que determinará a melhor época para a concessão”, explica a advogada Adriana Calvo, membro da comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP.

Pela medida provisória 927/2020, que dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública, foram inclusive modificados alguns aspectos em relação às férias individuais e coletivas. São eles:

– Será permitido antecipar férias individuais ou coletivas desde que sejam avisadas até 48 antes.

– Essas férias não poderão durar menos de 5 dias.

– As férias poderão ser concedidas mesmo que o período de aquisição dessas férias ainda não tenha transcorrido.

– Os profissionais ligados à área de saúde ou outras consideradas essenciais poderão ter suas férias ou licença não remunerada suspensas.

– Se tiver férias antecipadas, o pagamento do 1/3 de férias poderá ser feito até o final do ano, junto com o pagamento do 13º salário.

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Matéria selecionada por Laryssa Abade.

Fonte: https://www.direitonews.com.br/2020/05/patrao-obrigar-funcionario-tirar-ferias-coronavirus.html